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Avocate aux barreaux de Paris et de Londres, associée du cabinet Norton Rose Fulbright au sein duquel elle est responsable secteur transport pour la région Europe, Moyen-Orient et Afrique, Christine Ezcutari est spécialisée dans les opérations de financement d’actifs et de crédit export. Elle est aussi membre du Conseil supérieur de la marine marchande depuis 2016. Interrogée par Hervé Deiss de Ports et Corridors, elle analyse l'état des lieux actuel en matière de financement maritime dans le cadre compliqué par la pandémie de Covid-19.

Depuis ces derniers jours, avec la chute spectaculaire des prix du pétrole et l’augmentation des inquiétudes liées au COVID 19, le besoin pour les financiers maritimes et les armateurs de considérer leur implication dans leurs accords de financement est devenu encore plus pressant. Avant même la crise sanitaire, nous avions vu l’émergence de difficultés avec l’arrivée des nouvelles normes sur les émissions de CO2 (OMI 2020), un grand nombre de facilités de crédit arrivant à maturité et des critères de plus en plus stricts dans les audits financiers. En ajoutant à ces contraintes la crise sanitaire et la baisse du prix du pétrole, le secteur maritime peut s’attendre à une situation complexe et aura beaucoup de défis à relever dans les prochains mois.

Certaines filières, comme la croisière et les porte-conteneurs, subissent déjà les effets de ces changements. Les croisiéristes ont vu leur notation diminuer et la presse commence à faire état de refinancement des risques pour les armateurs opérant dans la conteneurisation. Cependant, l’impact ne se limitera pas uniquement aux filières de la croisière et des porte-conteneurs. Des problèmes sont en train de poindre dans d’autres segments comme, par exemple, le secteur de l’offshore et le vrac sec.

Dans ce contexte de changement, il convient de faire un état des lieux des sujets qui occupent les financiers et emprunteurs dans notre secteur. La liste ci-dessous n’est pas exhaustive mais elle illustre la nécessité de considérer ses positions contractuelles et de prendre conseil sur les contrats de prêt existants compte tenu de la crise actuelle.

Mise à disposition de nouveaux fonds (« new money »)

Une des préoccupations les plus pressantes que nous prévoyons concerne les liquidités. Ce que nous avons constaté au cours des dernières années, c’est que les liquidités peuvent s’épuiser rapidement et même lorsque les prêteurs sont disposés à fournir un soutien financier supplémentaire, il peut être difficile de le mettre en place à court terme. La nature du financement maritime et des sûretés mises en place par les prêteurs, d’une part, et les restrictions sur l’endettement, d’autre part, ne facilitent pas l’arrivée de nouveaux entrants sur le marché du financement. Nous avons constaté une forte hausse de contrats de vente de navires avec reprise en crédit-bail (charte coque-nue) ces dernières années dans le monde maritime et bien que cela ait pu être un moyen de répondre aux besoins de liquidités, ces accords sont désormais d’utilisation limitée.

Un armateur ne peut pas simplement « fermer le robinet » des investissements sur les navires : ils doivent maintenir les assurances et parfois même s’acquitter des coûts de désarmement ; la planification budgétaire  est donc évidemment importante en cette période et les armateurs devront penser à leurs besoins en fonds de roulement. Par le passé, nous avons vu des entreprises faire faillite précisément parce qu’elles ont attendu trop tard pour surmonter les obstacles en injectant des liquidités. Les armateurs doivent prendre en compte que les négociations avec les créanciers pour rééchelonner une partie de leur endettement peuvent devenir une cause de défaillance dans les conventions de crédit bien que ces clauses de défauts croisés excluront généralement les discussions ayant un caractère exploratoire, primordiales pour une gestion en amont des difficultés potentielles.

Circonstances défavorables sérieuses (material adverse event ou MAC clauses)

L’épidémie de COVID 19 a entraîné beaucoup de discussions sur le déclenchement des clauses de circonstances défavorables sérieuses (parfois appelées aussi effets significatifs défavorables) dans les contrats. Il est peu probable que le fait qu’une partie soit située dans une zone de contamination soit constitutif d’une circonstance défavorable sérieuse de ses conditions financières (sauf concernant ses perspectives d’avenir). Toutefois si un emprunteur éprouve des difficultés à la suite de la crise sanitaire, alors la détérioration de l’environnement financier peut constituer un effet significatif défavorable de ses conditions financières.

Il a été déterminé qu’un événement, pour être significatif, (a) ne doit pas être temporaire et (b) doit affecter de manière significative la capacité de la partie à s’acquitter de ses obligations en vertu du contrat. Aujourd’hui, le caractère temporaire de l’épidémie n’est pas déterminé et en tout état de cause, un événement temporaire peut avoir des conséquences permanentes. Etablir un effet significatif défavorable va inévitablement être un processus hautement subjectif impliquant un examen attentif de la rédaction et des circonstances. Néanmoins, quand un emprunteur rencontre des difficultés en raison du COVID 19, il est certain que d’autres éléments contractuels comme un manquement aux clauses, un défaut de paiement ou l’impossibilité d’assumer une obligation interviendront.

Il sera plus aisé de s’appuyer sur ces autres stipulations contractuelles et d’en imposer les conséquences que d’arguer de détérioration des conditions constituant une cause défavorable sérieuse. Cependant, comme nous le verrons plus loin, les parties au contrat de prêt devront être conscientes des stipulations sur les causes défavorables sérieuses potentielles et s’assurer que les obligations les concernant seront correctement remplies pendant la crise.

Problèmes liés aux accords de financement existants

Information

La plupart des contrats de prêt contiendront une forme ou une autre d’engagement d’information  et les emprunteurs devront s’assurer qu’ils s’y conforment. Le champ d’application de ces engagements varie selon les stipulations contractuelles et dépendra de la nature du financement ; par exemple, le financement d’un navire neuf contiendra des engagements d’information  plus étendus sur les contrats sous-jacents (notamment le contrat de construction du navire) que le financement d’un navire déjà livré. Les emprunteurs devront examiner la nature de ces engagements pour voir si les effets de l’épidémie, ou n’importe quelle discussion ou processus visé par la convention de prêt, entraîne des exigences d’informations. De plus, les engagements donneront au prêteur le droit d’exiger certaines informations et alors, l’emprunteur devra répondre à toutes ces requêtes dans un délai approprié.

Arrêt des tirages ou « draw-stop »

Si le prêt n’est pas entièrement réalisé, les parties devront examiner si les circonstances entraîneront un arrêt des mises à disposition ou tirages, particulièrement si la force majeure est invoquée pour les principaux contrats sous-jacents du contrat de prêt, par exemple dans le cadre du contrat de construction en rapport avec le financement d’une construction neuve. Les emprunteurs devront soigneusement examiner les clauses de déclarations  et notamment les déclarations en lien avec toute utilisation du prêt consenti. Souvent les conditions préalables au tirage exigent que l’emprunteur confirme qu’il n’y aura pas d’effet significatif défavorable ni de détérioration de la situation financière de l’emprunteur ou du groupe en vertu de la demande de mise à disposition du prêt. Alors que cela ne sera pas difficile à confirmer pour les contrats de prêts récents, les emprunteurs devront toutefois porter une attention particulière à ceux conclus bien avant la crise sanitaire.

Cas de défaut

Mis à part les effets significatifs défavorables qui sont abordés ci-dessus,  il existe un certain nombre d’autres événements de défaut qui peuvent être déclenchés par voie de conséquence à la crise sanitaire du COVID 19, notamment :

Le non-paiement : Selon la durée des périodes d’intérêt, il peut s’écouler peu de temps avant que les entreprises ne subissent des défauts de paiements. La probabilité de ne plus être en mesure d’honorer un paiement prévu est un indicateur d’insolvabilité qui peut être défini dans la documentation de prêt comme un défaut potentiel, c’est-à-dire un événement qui peut à terme constituer un cas de défaut. Cependant, les contrats de prêt accordent aux débiteurs le bénéfice du doute jusqu’à ce que le défaut de paiement survienne. Il y a toujours la possibilité d’une amélioration des liquidités ou d’un apport de fonds par un tiers qui interviendraient avant l’échéance. Le défaut de paiement peut aussi être perçu comme un acte de répudiation s’il démontre une intention de ne pas rembourser la facilité de crédit. Cependant, les prêteurs devront être prudents de ne pas trop se fier à ces clauses, en particulier  quand il s’agit d’une situation temporaire ou, comme c’est souvent le cas, quand l’analyse de la déclaration faite par l’emprunteur ne conduit pas à invoquer un cas de défaut de manière non-équivoque. 

- Covenants financiers et market value: s’ils sont définis correctement, les tests financiers fourniront rapidement des signaux que les affaires n’affichent pas les performances prévues. Ils constitueront un cas de défaut plus confortable pour les emprunteurs qui pourront s’appuyer sur ces indicateurs sans risque de contestation ni besoin de prouver la gravité de la situation selon des critères subjectifs. La perte des revenus et la détérioration de la valeur des actifs sont susceptibles d’affecter négativement le respect des engagements financiers. L’utilisation des ces covenants financiers permet aux prêteurs d’attendre que ceux-ci soient testés aux dates prévues contractuellement et  que les informations financières leur soient fournies en temps opportun. Les clauses restrictives financières sont généralement rétrospectives. En outre, les marchés favorables aux emprunteurs au cours des dernières années ont abouti à la conclusion de nombreux contrats de prêts dits «cov-lite» et, par conséquent, la violation des clauses financières dans ce type de contrats ne peut pas être déclenchée dans des circonstances inhabituelles ni trop longtemps après que l'emprunteur a demandé de nouveaux fonds.

- Déclinée dans le monde maritime, une clause restrictive de la valeur nette tangible, qui est généralement un test absolu, peut présenter des problèmes, tout comme une clause de liquidité minimale. Bien que les dates de test puissent se situer dans le futur, la nature de ces tests étant permanents, cela peut déclencher un défaut avant un cas de défaut en terme absolu. En termes de clause de valeur minimale, un prêteur peut avoir le droit de demander que des évaluations soient effectuées à tout moment ou la période peut être fixée dans les clauses de l'accord de prêt. Quoi qu'il en soit, nous nous attendons à ce que la volatilité actuelle du marché ait un impact significatif sur les évaluations des courtiers et s'il y a un déficit de sûreté sur cette base, les emprunteurs peuvent être confrontés à de réels défis pour fournir une sûreté supplémentaire, en particulier s'ils concluent raisonnablement que la libre disposition des actifs peut être nécessaire pour répondre aux besoins immédiats en fonds de roulement.

Défaut croisé : Aucun prêteur ne veut être laissé de côté alors que d'autres créanciers exercent leurs droits de refinancement, exigent un remboursement anticipé et / ou prennent des mesures coercitives. Ils ne veulent pas non plus être dans l'obligation permanente de prêter là où d'autres créanciers cherchent à effectuer des recouvrements. De ce fait, la plupart des transactions financières incluront des provisions pour défauts croisés par référence à des concepts, définis de manière étendue, d'emprunts et de transactions ayant un effet commercial similaire, tels que les transactions sur dérivés, les contrats de location-financement, les obligations de contre-indemnisation pour les garanties et les lettres de crédit émises à l'appui de leurs obligations de paiement envers les contreparties.

- Insolvabilité : Une fois les procédures d'insolvabilité en cours, les options de restructuration ont généralement été épuisées, sauf si elles font partie d'un plan de restructuration (par exemple, un accord avec les créanciers ou une administration judiciaire). Un cas d’ouverture de procédure d’insolvabilité peut survenir rapidement en raison d’une baisse du marché alors que le fonds de roulement de la société est bien équilibré, ou quand survient une baisse importante de la valeur des actifs, comme par exemple la valeur des navires. Cependant, déterminer si une entreprise est insolvable n'est pas toujours simple et il peut y avoir des règles différentes aussi bien d'un point de vue comptable que d'un point de vue juridique.

Cessation d’activité : Une simple menace de suspension d'une partie importante de l’activité peut entraîner une cessation d'activité telle que définie dans la clause sur les cas de défaut (généralement définie comme la situation où un emprunteur ou un garant suspend ou cesse, ou menace de suspendre ou de cesser d'exploiter, tout ou partie de ses affaires). La mise à l’ancre des navires, les développements interrompus par le manque d'équipage etc., ont tous le potentiel de forcer une suspension temporaire des activités.

Expropriation : Souvent ignorées car considérées comme improbables, les stipulations relatives à l'expropriation sont généralement rédigées de manière à inclure la limitation des activités commerciales résultant de toute restriction ou autre action d'une autorité gouvernementale, réglementaire ou autre, ce qui peut être pertinent si, par exemple, certains gouvernements commencent à imposer des restrictions sur la vente de navires.

Violation de la loi : Si le gouvernement prend des mesures sur la conduite des affaires pendant une épidémie par voie de lois ou de règlements et  si ceux-ci ne sont pas respectés, une représentation quant au respect des lois et règlements applicables peut être violée à des dates réputées répétées. Comme il ne s'agit généralement pas d'une stipulation permanente, les prêteurs pourraient devoir attendre la prochaine date de paiement des intérêts avant de pouvoir déclencher un événement de défaut. 

- Résiliation des chartes : La perte d'une charte clé à la suite de son annulation,  sur la base de COVID-19 est une préoccupation particulière lorsque cela déclenche un cas de défaut. Il peut y avoir un délai de grâce pour trouver une charte de remplacement, mais un tel droit sera généralement limité dans le temps et soumis à des critères pour cette nouvelle charte.

Transfert et cession de dettes : L'un des changements les plus notables dans le transport maritime au cours des dernières années a été l’augmentation des cessions de prêts (marché secondaire) dans le secteur maritime. À cet égard, nous prévoyons que certains prêteurs existants chercheront à se retirer et que des nouveaux entrants chercheront activement à acheter des prêts, que ce soit sous forme de ventes de portefeuille ou de transactions individuelles. Cela peut être une source de préoccupation particulière pour les armateurs d’autant plus que les restrictions sur les droits de transfert et l’exigence de consentement de l'emprunteur disparaissent généralement lorsqu'un cas de défaut se poursuit.

Intra-group funding: Souvent, dans les grands groupes maritimes, il y a un partage de certains coûts tels que les salaires, les frais généraux et administratifs. Les propriétaires doivent être conscients que s'ils rencontrent des difficultés financières, la capacité de déplacer de l'argent au sein de la structure peut être réduite, soit par le biais d'engagements dans les accords de prêt existants, soit compte tenu des obligations des administrateurs, ce qui signifie qu’ils doivent généralement les considérer par filiale.

Prochaines étapes

En conclusion, il existe différents pièges et écueils pour les imprudents, que ce soit du point de vue du prêteur ou de l'emprunteur. Les parties, et notamment les emprunteurs, devront examiner attentivement leurs obligations en vertu de leurs accords de financement et veiller à ce qu'elles soient respectées face à la crise sanitaire du COVID-19 et en fonction de la planification des activités dans le contexte de l'épidémie. Nous constatons une évolution rapide  de la situation qui demeure très volatile. Malgré cela et dans la mesure du possible, les prêteurs et les emprunteurs doivent maintenant examiner des questions telles que celles abordées ci-dessus.

 

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